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건설공사 공동수급체와 하수급인의 관계
이성환 변호사  |  jakyosung@nate.com
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승인 2022.07.24  02:36:28
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이성환 법무법인 안세 대표변호사

건설공사에 있어서 공동수급체는 2인 이상의 수급인이 건설공사를 공동으로 수행하기 위하여 결성한 조직을 말한다.

관급공사계약의 경우에는 국가를 당사자로 하는 법률 제25조는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있도록 규정하고 있고, 동 시행령 제72조제1항은 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 기획재정부장관이 정하도록 규정하고 있다. 그리고 기재부장관의 위임에 의하여 제정된 기재부 회계예규인 ‘공동계약운용요령’ 제5조는 공동계약의 방식으로 공동이행방식, 분담이행방식, 주계약자관리방식의 공동수급표준협정서를 참조하여 공동수급협정서를 작성하게게 하고 이를 입찰참가신청서 제출 시 함께 제출하게 하고 규정하고 있다.

시공방식을 기준으로 한 공동수급체의 종류 중 공동이행방식이란 공동수급체의 구성원이 미리 정한 출자비율에 따라 자금, 인원, 자재 등을 출연하여 전체 공사를 공동으로 시행하고 이익분배 및 손실부담에 대하여 일정 비율을 정하여 산정하여 도급인인 발주자에 대하여 시공책임도 연대하여 부담한다. 공동이행방식 공동수급체의 법적 성격에 대하여는 민법상의 조합이라는 것이 판례와 학설의 일반적 해석이다.

공동이행방식의 공동수급체에 있어서는 하수급인인 하청업체와의 관계에서 공동수급에 구성원 사이에 있어서 하도급 공사대금 지급의무를 어떻게 부담하는지가 특히 공동수급체의 일부 구성 회사가 공동수급체 명의를 사용하지 않고 자기 개별명의로 체결한 경우에 그 하도급계약의 효력은 어떻게 되는지 실무상 다툼이 많다.  

공동이행방식의 공동수급체는 앞에서 설명한 바와 같이 일반적으로 그 법적 성격을 조합으로 보기 때문에 조합으로서 하도급공사대금 지급의무를 공동으로 부담하고, 그 부담범위는 민법 제712조에 따라 지분비율에 따른 공사대금 지급채무만을 부담하는 것이 원칙이다.

다만 실제로는 상법 제57조 제1항에 의하여 상행위 채무는 연대채무로 규정되어 있으므로 인하여 연대책임을 부담하거나, 그 성질상 불가분채무로 인정될 경우가 많다.

하지만 공동수급체가 하도급계약을 체결할 때 하도급계약의 내용에 따라서는 공공동수급체가 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 하도급공사대금을 구분하여 특정한 경우 등 계약내용에 따라서는 하도급공사대금 지급채무를 구성원별로 구분하여 귀속된다고 해석되는 경우도 있으므로 주의하여야 한다.

공동수급체의 일부 구성원이 공동수급체 명의를 사용하지 않고 자기 개별 명의로 체결한 하도급계약의 효력이 공동수급체에 미치는가 하는 문제는 계약서의 문언에도 불구하고, ‘공동수급체를 그 계약의 당사자로 인정할 수 있는가’라는 당사자 확정의 문제로 볼 수 있다. 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제인데 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 계약서 등 서면으로 작성한 경우에는 당사자의 내심적 의사와 관계없이 서면의 기재내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 함이 원칙이다. 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하므로, 일부 구성원이 개별 명의로 하도급계약을 체결한 경우 하도급계약의 당사자는 원칙적으로 서면상의 계약명의자로 보아야 한다.

다만,  첫째, 하도급공사가 실제로 원도급공사 내용에 속하였는지 여부, 즉 하도급공사의 본 공사에 대한 기여관계와 다른 공사와의 연관성  둘째, 계약서 이외의 다른 서류인 영수증, 주문서, 견적서, 계산서 등의 명의자에 공동수급체가 포함되었는지 여부 셋째, 하도급을 줌에 있어서 다른 구성원들이 인지하고 있었는지 여부 및 정도, 넷째, 계약명의자가 공동수급체의 대표자인지 여부 다섯째, 공사대금의 지급자와 어음, 수표의 발행명의인 등에 공동수급체가 포함되었는지 여부와 같은 공사대금의 부담에 공동수급체가 직접 관련이 있는지 여부 여섯째, 다른 구성원들이 하도급 현장에 소속 직원들을 보내 지시·협력·감시 등의 업무를 수행하게 한 적이 있는지 여부, 일곱째, 공동수급체가 시행하는 공사의 규모 실무 관행 등을 종합하여, 객관적으로 계약명의자가 공동수급체 전체 구성원을 위하여 하도급계약을 체결하였다고 보는 것이 합리적이라면, 계약당사자는 계약명의자가 아닌 공동수급체라고 할 수 있다.

공동수급체의 일부 구성원이 자기 개별 명의로 체결한 하도급계약의 당사자가 공동수급체라 해석된다고 하더라도 공동수급체의 다른 구성원들이 계약에 따른 책임을 당연히 부담하는 것은 아니고, 다른 구성원들이 계약명의자에게 하도급계약의 체결권한을 명시적·묵시적으로 위임하였다고 인정될 경우에 한하여 다른 구성원들이 책임을 지게 된다. 다만 공동수급체의 대표자는 민법 제709조의 규정에 의하여 공동수급체의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 공동수급체를 위한 무든 행위를 할 수 있는 대리권을 가지고 있는 것으로 추정되고 하도급계약의 당사자가 누구인지를 확정함에 있어 고려하였던 제반사정들은 공동수급체 다른 구성원들이 계약명의자에게 하도급계약 체결권한을 위임하였는지를 판단함에 있어 고려하여야 할 사정과 겹치는 경우가 많으므로 일반적으로 계약당사자가 공동수급체로 인정된다면 다른 구성원들의 하도급계약 체결권한 위임사실도 인정됨이 실무적인 현상이다. 이와 같이 공동수급체의 다른 구성원들이 계약명의자에게 하도급계약의 체결권한을 위임하였다고 인정된다면 결국 상법 제48조 제1항 및 제57조 제1항에 따라 공동수급체 구성원 전원이 연대책임을 부담한다는 결론에 도달된다. (이성환 법무법인 안세 대표변호사)

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